Problemas actuales del
Positivismo Jurídico
Dificultades y defensas
José
Carlos
Blanco Rodríguez
(Apuntes para clases)
En
el siglo XIX irrumpe el positivismo jurídico como respuesta a los problemas que
produce el racionalismo en el mundo derecho.
En aquel momento, no se abrigó la menor duda de que se estaba en presencia de
un indiscutible progreso en la ciencia del derecho, para purificarlo de todo lo
que lo contaminaba o distorsionaba. Esta
concepción se mantiene casi invariable, hasta que la experiencia de la Segunda Guerra Mundial produce
una especie de resurrección del iusnaturalismo, Sin pecar de reduccionista, se puede decir que
de un periodo de “superstición jurídica”, se pretendió pasar a una etapa
científica, pero las fallas del sistema nos han conducido a una etapa de
desorientación. El iusnaturalismo teológico dio paso al racionalismo, el
racionalismo al positivismo y el pretendido fracaso del éste nos deja un una
especie de zona oscura, donde no sabemos si vendrá otra etapa posterior o si lo
que se impone es el estudio a fondo del positivismo, pues como sostienen sus
defensores el problema no esta en sus errores sino en su desconocimiento. La
oferta del positivismo y su fracaso parcial, ha producido un efecto en
ocasiones exagerado, como es su rechazo total.
Decimos que el rechazo es exagerado, porque una cosa es que la
concepción positivista no sea perfecta,
pero otra cosa es que sea un fracaso absoluto.
Para
analizar el tema he escogido dos
trabajos que abordan aspectos importantes del problema que nos ocupa: la
dificultad par definir el derecho positivo y en segundo lugar la defensa del
positivismo jurídico. El primero es una pequeña
tesis escrita para el postgrado de Filosofía, que realiza un de resumen histórico de las dificultades del concepto; segundo es un análisis sobre un trabajo de
investigación del profesor Norbert Hoerster , en defensa del positivismo jurídico.
DIFICULTADES PARA DEFINIR EL POSITIVISMO JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo
tiene como finalidad dar una visión personal de un tema ampliamente discutido por los filósofos del derecho, de
los cuales, algunos han llegado a calificar el momento actual como de
perplejidad teórica. No se trata de un tema
fácil y esto lo explica la diversidad de criterios y desencuentros sobre
el mismo. En este sentido debo hacer una aclaratoria obligada, si en algún pasaje, alguna expresión suena
conocida y la cita o nota al pié no aparece, me excuso de antemano, pues mi intención no es atribuirme la creación del pensamiento ajeno, sino
analizarlo, y en un tema como el que nos ocupa, siento que algunas ideas se
repiten de tal forma que son formulas lingüísticas incorporadas a nuestro
lenguaje, sobre todo para quienes estudiamos la carrera de derecho y tenemos un
contacto cercano con estas reflexiones. Por otro lado, hay citas de trabajos y
conferencias aparecidos en páginas Web, cuya dirección me ha sido difícil
encontrar, especialmente las relacionadas con filosofiadelderecho@domeus.es
¿Por
qué es difícil definir el positivismo jurídico, si el concepto de derecho
positivo aparecen en todos los textos dirigidos a quienes comienzan los
estudios de derecho? En efecto, es muy
común que en los manuales de
introducción al derecho, sus primeras lecciones estén dedicadas al concepto de
Derecho, y sus diferentes acepciones, dentro de las cuales nunca falta la referencia al derecho natural y derecho
positivo. Esto se explica porque en los
cursos introductorios no se pretende plantear al estudiante la duda que puede asaltar al jurista y más aún al
filósofo del derecho, limitándose a presentar algunos conceptos con elevada pretensión de certeza. Tomemos un
ejemplo, un autor de corte iusnaturalista como
Javier Hervada en su obra
¿Que es el derecho? Se refiere
a estos conceptos de la manera
siguiente: “por derecho positivo se
entiende todo derecho cuyo título y cuya
medida debe su origen a la voluntad
humana, bien sea la ley, bien sea la costumbre, bien sea el contrato” en
referencia al derecho natural señala: “Entendemos por derecho natural, todo
derecho cuyo título no es la voluntad del hombre sino la naturaleza humana y
cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas. Planteada
la cosa de esta manera, da la impresión
que no es difícil definir el derecho positivo. Quien no recuerda el famoso
pasaje de Antígona ante el reclamo de Creonte, donde se plantea un conflicto
entre las órdenes del tirano y las de
los dioses. Ya los sofistas se referían al Derecho como aquellas normas que
dictaban quienes detentaban el poder en las Ciudades Estado. En conclusión, se
puede pensar que estamos ante un concepto que ha existido siempre sin dejar
dudas al respecto: el derecho positivo no es más que el derecho impuesto en una
comunidad por quien quienes detentan el poder o más modernamente, por la
autoridad encargada de dictar las leyes que la regulan. Nos preguntamos nuevamente, ¿donde está el
problema? La dificultad de definir al positivismo jurídico, se presenta con
motivo de la reflexión filosófica que se produce en torno a la esencia del
Derecho. La eterna pugna entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, muy
especialmente, la reacción que produce el empirismo contra el racionalismo
iusnaturalista, puede ser el punto de partida del nutrido numero de ideas o
concepciones sobre el positivismo jurídico,
que han creado creando una confusión, donde lo único que parece claro,
es que las respuestas que se dan, ni son las únicas y probablemente no serán
las últimas.
La
realización del presente trabajo tiene efectos más allá de la simple
investigación, ya que también produce
una interpelación personal importante. La ambigüedad del término, positivismo
jurídico es tal, que hay quienes se declaran iusnaturalistas sin serlo y
positivistas con ideas que nada tienen que ver con esta corriente del
pensamientos. Es decir que también obliga a analizar la forma de ser
positivista o iusnaturalista. Decía Norberto Bobbio, que todos hemos sido
positivistas sin saberlo y después de realizar este trabajo, podríamos afirmar
que algunos son iusnaturalistas sin
saberlo. Lo cierto es que quienes estudiamos el tema en los últimos años,
recibimos la influencia de un movimiento antipositivista, surgido después de la
segunda guerra mundial, que atribuye al positivismo jurídico buena parte de responsabilidad en los crímenes que en
ella se generaron. Por otro lado, en la actualidad hay cierta apología de una
idea borrosa de la justicia que peligrosamente lleva a la sociedad a la
anomia. Es decir, el estudio del
problema no ha estado exento de la subjetividad, el sesgo ideológico o la
postura interesada.
Para desarrollar el trabajo utilizaré el
siguiente esquema: comenzaré abordando una visión amplia, o tradicional, que se ha empleado para estudiar el fenómeno llamado positivismo jurídico. Allí haré referencia a los principales movimientos o
corrientes del pensamiento que de una u otra manera se identifican con él.
Seguidamente, destacaré el por qué, se critica en algunos autores la auto
calificación de positivistas, y hablaré un poco de Alf Ross; También hablaré de los intentos mas recientes
por obtener una definición “mínima” o convencional de lo que debe entenderse
como positivismo jurídico. Terminaré con unas reflexiones personales sobre el
objeto de la investigación.
1ª Nacimiento y principales concepciones del positivismo jurídico
Lo
que se entiende por positivismo jurídico no es una escuela compacta ni una
corriente del pensamiento, se trata de un movimiento que surge en el siglo XIX como rechazo al planteamiento del
iusnaturalismo racionalista. El
racionalismo es una corriente del pensamiento filosófico que tiene
varios significados, pero que destaca principalmente la fe en la razón humana
para explicar la realidad. En lo que se
refiere al derecho, el racionalismo iusnaturalista desvincula la razón humana
de Dios, convirtiéndose en una especie de movimiento laicista. Quizás
uno de sus aspectos más destacados es considerar que la mente humana es
trasformadora de la realidad, así, la
idea de contrato social que utilizan algunos de sus seguidores para explicar el
origen del derecho, es una idea producto de la mente humana y no una categoría
histórica.
El
rechazo a esta forma del pensamiento, produce
la aparición del pensamiento positivista el cual se adhiere al modelo de
pensamiento empirista, considerando que solo
se puede hacer ciencia con respecto a datos reales: no hay mas derecho
que el derecho real, contenido en la leyes vigentes en distintas sociedades.
Partiendo de esta apreciación inicial, debemos destacar como lo señalamos
anteriormente, que estamos ante un movimiento formado por diferentes
manifestaciones, que varían al tratar de identificar esos datos reales sobre los que reposa o identifican
el derecho. Al estudiar la corriente positivista, se parte de las características mínimas que
pueden definir este movimiento y de la identificación de sus diferentes
manifestaciones. En tal sentido, se dice que el positivismo jurídico tiene como
factor común, el rechazo al modelo iusracionalista del siglo XVIII y la
adhesión al modelo empirista del conocimiento. Desde estas coordenadas se considera que se pueden identificar,
dentro del positivismo jurídico tres manifestaciones la naturalista o realista,
la conceptualista y la normativista. Seguidamente las expondré en forma breve.
Tal
vez una de las manifestaciones más claras contra la forma idealista de concebir
el derecho es llamando positivismo naturalista
o realista, pues para sus adeptos, el
factor determinante del derecho
es una realidad o hecho natural y
de allí le viene la denominación de realista, o como la consideran algunos
autores, naturalista, me inclino por la primera denominación, para evitar las
confusiones que última expresión podría
general respecto al derecho natural.
Pero dentro de esta sub.-corriente, no hay acuerdos o consensos
absolutos destacándose tres posiciones bien diferenciadas. Podemos hablar de
positivismo naturalista sociológico, positivismo naturalista psicológico y
positivismo naturalista
teleológico. Se le llama
positivistas realistas o naturalistas sociológicos, a aquellos que consideran,
como factor determinante del derecho positivo, a los hechos o costumbres
sociales que están en la base de las normas, estas no son más que las
regulaciones posteriores de hechos sociales. En consecuencia, el derecho es
comportamiento social y de allí que la
orientación de esta corriente es de tipo sociológico. Por otro lado, se les
llama positivistas naturalistas psicológicos, a aquellos que consideran que el
fundamento del derecho positivo está en un conjunto de ideas o valores
aceptados por los miembros de la
sociedad los cuales sirven de fundamento a las normas jurídicas que la regulan.
Por último, se les llama de positivistas jurídicos naturalistas teleológicos,
a quienes consideran que el fundamento
de las normas son el interés de la sociedad en satisfacer un conjunto de
necesidades sociales, en consecuencia, como el fundamento del derecho persigue
un fin social determinada este reviste el carácter de teleológico.
Tanto
el comportamiento, como la idea aceptada o el interés por satisfacer las
necesidades sociales, son, para los seguidores de esta corriente, realidades
sobre las que se apoya el derecho, por lo tanto, esta corriente, aunque con
muchas discusiones al respecto se incluye dentro del llamado positivismo
jurídico
Otra
acepción del positivismo jurídico es la conceptualista, la cual considera al
derecho cómo una estructura de categorías conceptuales, estas se definen
siguiendo el método de la lógica formal. En consecuencia la realidad primaria
del derecho está concebida por un conjunto de conceptos, que emanan de una construcción lógica de la cual derivan las proposiciones
jurídicas normativas. Derecho es una
realidad lógica, conceptual que tiene fuerza ordenadora por la conexión de los
conceptos. Esta corriente es muy importante a los efectos de la evolución de la
dogmática jurídica
La
manifestación del derecho positivo es la
normativista que identifica al derecho con el conjunto de disposiciones
jurídicas que están vigentes en un espacio jurídico determinado. Las normas son
la única realidad jurídica relevante. Ahora bien, dentro del normativismo
podemos identificar dos corrientes u orientaciones la legalista y formalista. El rasgos
característico de la corriente legalista es el de sostener que el derecho y la ley son términos
equivalentes, no hay mas derecho que el establecido por las leyes políticas por
estado soberano. No hay derecho fuera de
la ley, esta idea es el eje de la escuela de la exégesis, de gran influencia en
el derecho continental y por consecuencia en nuestro sistema jurídico, no hay
mas derecho que el derecho legislado, la única función que debe realizar el
intérprete es la indagación de la voluntad del legislador.
Otra
corriente que se destaca dentro del positivismo normativista es la formalista
donde surge la figura de Hans Kelsen,
filósofo de innegable importancia para el estudio del derecho. El formalismo es una corriente del
pensamiento que apela a las formas para caracterizar un objeto prescindiendo
del contenido. Por formalismo jurídico se entiende aquella doctrina que ve el
Derecho como una forma que no toma en
consideración la materia jurídica. Para Kelsen, no importa cual sea el
contenido de una norma, cualquier materia puede ser objeto de regulación
jurídica. Por lo tanto Lo que hace a una proposición ser derecho no es el
contenido sino ciertas formas. También se considera formalismo en el terreno
jurídico, la exigencia de que se cumplan una serie de requisitos o ritos para
que un acto tenga consecuencias jurídicas
No es raro en la actualidad escuchar expresiones de rechazo hacia el
formalismo, muchas veces provenientes de personas que desconocen en verdadero
sentido de la expresión.
La
exposición anterior pareciera que nos ofrece una visión elemental, pero
completa de las diferentes manifestaciones del
positivismo jurídico, estableciendo una línea divisoria que fácilmente
pueden identificarse con las dos características que antes destacamos: oposición
al racionalismo y su adhesión al empirismo,
sosteniéndose que, dentro de ellas encuadra perfectamente las diferentes
manifestaciones que acabamos de mencionar.
2º El derecho natural
encubierto de Ross
No
obstante la apariencia de certeza y coherencia que ofrece la clasificación
anterior, muchos de sus planteamientos ha sido objeto de críticas severas,
entre las cuales podemos citar las expuestas por Alf Ross. Este, en su obra, “Sobre el Derecho y la Justicia”
afirma que, en lo referente al rechazo
del iusnaturalismo racionalista, lo que desaparece en el siglo XIX no fue el
derecho natural sino los sistemas racionalistas. La ideología inherente cambió
de color junto con el cambio del clima
político. El individualismo fue desplazado por ideas de tinte social. Se fue
advirtiendo gradualmente que la libertad de restricciones, en particular en el
campo de los contratos, no trae únicamente bendiciones consigo, sino también
una tendencia a hacer que el poderoso sea más poderoso y el débil mas débil y que por lo tanto las
regulaciones sociales pueden ser necesarias para proteger a los miembros más
débiles de la sociedad. En lo referente a la adhesión al empirismo Ross
manifiesta que durante el siglo XIX continuó floreciendo un derecho natural
metafísico y una ideología a priori de la justicia encubiertos bajo teorías
aparentemente hostiles que profesaban un empirismo científico. Para respaldar
esta afirmación Ros se vale de una serie de ejemplos. “El historicismo afirma
que la historia es la medida de lo bueno y lo malo, En la historia de la
humanidad aparecen fuerzas que siguiendo una necesidad interna conducen a
aquella hacia su meta. Pero el juicio de la historia es también un juicio
moral. Comparada con lo dicho anteriormente esta línea de pensamiento es una
variante de la doctrina aristotélico
tomista de que el bien es idéntico a la esencia de las cosas y está determinado
por la tendencia a una meta inherente a
todo lo que existe. La única diferencia es que en lugar del individuo y de la
naturaleza humana, se introduce a la humanidad y la historia como el sujeto
cuyo ser y tendencia determinan lo que es bueno” En lo que se refiere a la
teoría del interés de ihering, este
injerta el principio eterno de la justicia en su utilitarismo social. Consideraba
a la comunidad como un organismo vivo e independiente y puso al bienestar
social en la suma de las felicidades individuales el propósito más alto que
determinan la moral y el derecho es la seguridad de las condiciones de
existencia de la comunidad estas están expresadas en las exigencias de
justicia. Esto es una nueva
manifestación del antiquísimos postulado metafísico religioso que ve en la
justicia una ley cósmica que garantiza la victoria de los rectos y la felicidad
de los hombres virtuosos. En lo
referente al formalismo de Stamler dice que el mismo tiene factura formalista
vacía y altisonante construyendo una serie de proposiciones básicas sobre el
derecho justo que a su juicio no son más que tautologías
Las
críticas de Ross son una especie de torpedo, dirigido a la línea de flotación
del esquema de estudio, presentado en el punto primero para definir y clasificar el positivismo jurídico.
Como allí mencionamos, se pretende estudiar el fenómeno
positivista, estableciendo una especie de coordenadas, dentro de las
cuales entrarían todas aquellas
ideas que no siendo coincidentes tiene
una especie de filosofía común: rechazo al racionalismo iusnaturalista y
adhesión al empirismo, Es decir, se pretende hacer una especie de unidad, positivismo jurídico, formada por una serie de tesis que
tienen factores comunes aunque no son coincidentes totalmente, Como aquí se destaca y veremos seguidamente
este puede ser uno de los errores que producen la confusión y el
desconcierto que venimos destacando
3º Búsqueda del contenido
mínimo del positivismo jurídico
Descartada
la infalibilidad del análisis presentado en el punto primero y en atención a
las limitaciones de este trabajo, debemos dar un salto hacia las tendencias
actuales que buscan dar respuesta a la interrogante que nos ocupa. En este sentido el profesor Juan Carlos Bayón de la Universidad Autónoma
de Madrid afirma que Hart y Bobbio nos
dieron una lección que hemos asimilado a medias, la cual se resume en dos
ideas: que la expresión positivismo
jurídico se está usando indiscriminadamente para designar tesis lógicamente
independientes; que hay buenas razones
para aceptar solo algunas y rechazar el resto. Estos autores
(Hart y Bobbio) advierten que la discusión sobre el positivismo jurídico
va a permanecer enredada en malentendidos, mientras no se supere el prejuicio
de considerar que ese conjunto de tesis dispares debe formar de algún modo una
unidad. Destaca el mencionado autor que en la teoría del derecho contemporáneo
es un lugar común la distinción entre positivismo ideológico, formalismo
jurídico y positivismo metodológico o conceptual, afirmando que de estas tres
tesis son independientes y que las dos primeras son rechazables y la tercera
constituye el núcleo para el cual debe reservarse la expresión positivismo
jurídico.
Ciertamente,
en los últimos años, el estudio sobre el positivismo asumió principalmente tres
posturas: ideológica, formalista y conceptualista. El positivismo ideológico en una concepción
del derecho que atiende más a su validez que a su justificación, la cual
sostiene que derecho debe ser obedecido, independientemente de su contenido,
señalando que los jueces deben limitarse a aplicar el derecho, sin entrar a
considerar valoraciones o consideraciones de tipo moral. Esta forma de entender
el derecho positivo, descartada por la mayoría de los filósofos del derecho, ni
es una pieza de museo como algunos piensan, ni ha desaparecido del mundo
jurídico, pues, con algunas diferencias
e interpretaciones habita en el pensamiento de muchos abogados y operadores de
justicia. Lo que ocurre con el
positivismo ideológico es que trata de negar la reflexión moral cuando en sí,
no es más que una consideración moral sobre el derecho positivo, que no luce
compatible con los postulados del positivismo como movimiento empirista.
Por
otro, lado se debe estacar la importancia que tiene dentro del positivismo
moderno el formalismo jurídico del cual ya hablamos anteriormente, pero que a
juicio de muchos autores, tampoco está descontaminado, de la valoración moral,
pues la regla de reconocimiento o supranorma donde se apoya todo el
ordenamiento, no es otra cosa que una consideración de tipo moral. Para este
autor la validez de toda norma jurídica emana de otra norma, pero no convence dentro de este
planteamiento, de donde emana la validez de las normas constitucionales,
llegando con su explicación a convicciones de tipo moral.
Realizando
esta operación que va descartando todo aquello que pueda debilitar la definición buscada, nos encontramos con el
positivismo metodológico o conceptual. Para hablar de esta concepción se debe
destacar que, el desarrollo histórico de la polémica iusnaturalismo versus
positivismo jurídico, tuvo vaivenes a favor de uno y otro. A finales del siglo
XIX y comienzos del siglo XX, el positivismo jurídico brilla de tal forma que
su adversario prácticamente desaparece, no obstante, los crímenes de los
regímenes totalitarios, amparados muchas veces en el derecho positivo, colocan
nuevamente en el tapete el tema del derecho injusto, produciendo una especie de
resurgimiento del iusnaturalismo. Inclusive, en algunas cátedras de
introducción y filosofía del derecho se afirmaba que bajo la tutela del derecho
positivo se legitimaban verdaderos atentados contra la dignidad del hombre, con
la sola exigencia de estos tuviera la forma de ley. Esta situación produce un
cambio de mentalidad en los positivistas de hoy, pues estos no tienen ningún
problema en aceptar la influencia de las valoraciones morales, bien a nivel de
legislación o de la conciencia del
juez ante la aplicación del derecho injusto. Pero hacen una precisión
para defender su posición, en cuanto a la definición del positivismo jurídico.
Afirman que en ningún momento están
defendiendo una tesis empírica sino
conceptual. Veamos la explicación de Atienza sobre esta afirmación. La tesis
conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de
clarificar una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de
justicia. El positivismo conceptual es a juicio de muchos positivistas el
auténtico núcleo para el que debería reservarse la expresión positivismo
jurídico y su esencia es la separación conceptual o no conexión necesaria entre derecho y moral que suele expresarse
diciendo que no hay que confundir, el derecho que es con el derecho que debería
ser, que una cosa es la existencia del derecho y otra su mérito o demérito o en
definitiva que el derecho es moralmente falible. Nada es derecho simplemente por que sea
justo ni deja de serlo porque sea
injusto. La existencia y contenido del derecho está determinado exclusivamente
por hechos sociales complejos, entonces por definición, su identificación no
depende de ninguna otra cosa. Debo reconocer que el análisis del contenido del
positivismo metodológico o conceptual, obliga a una reflexión más profunda
sobre las diferentes tesis que lo integran, la tesis de separación conceptual
entre derecho y moral, la tesis de las fuentes sociales y la tesis epistémica
de la neutralidad, cosa que escaparía por completo del objeto del presente
trabajo.
En conclusión, el recorrido que iniciamos en
el siglo XIX, con el surgimiento del positivismo como reacción al
iusnaturalismo racionalista, el cual abre todo un abanico de manifestaciones de
esta corriente del pensamiento, nos lleva a la afirmación de que la expresión
positivismo jurídico solo es aplicable al positivismo metodológico o
conceptual. Pero esta proposición es aceptada con reservas, pues se mantiene la
idea de que el verdadero positivismo es aquel que se mantiene fiel a sus
postulados fundamentales: El derecho es únicamente el derecho positivo,
entendido por tal los ordenamientos vigentes en cuanto fenómenos sociales, la
calificación de algo como derecho es independiente de su justicia o injusticia,
debiendo obedecerse sin hacer consideraciones sobre su validez
4º Consideraciones finales
Como decía al principio, la definición del
positivismo jurídico se torna
difícil, como lo prueba el brevísimo
recorrido que hemos realizado por algunas de sus manifestaciones. A mi manera
de ver las cosas, el problema está en la confusión que produce la mezcla
de ciencia con ideología. El problema se
ha desarrollado muchas veces, no en terreno científicamente neutral, sino desde
una especie de fundamentalismo sobre la forma de entender el derecho. Se quiere
indagar sin renunciar a ciertos postulados de carácter dogmático,
que no aceptan someterse a la revisión ni a la crítica. En este escenario, la
dificultad para definir el positivismo se presenta dependiendo del lugar en que
se encuentre el autor de la definición. Al iusnaturalista, le cuesta trabajo
aceptar, que se llame derecho a las normas injustas, pues para él ni es derecho
ni debe ser obedecido. Por otro lado, al iuspositivista le cuesta aceptar, que el
ingrediente moral pueda determinar la
existencia del derecho, y si comulga con
el positivismo ideológico, considerará que el derecho está para se obedecido,
no para ser discutido: si se inclina por la postura metodológica o conceptual,
se limitará a definir la realidad jurídica, sin entrar a realizar
consideraciones morales, sobre su bondad
o maldad, justicia o injusticia. Hay un viejo ejemplo utilizado por los
profesores de contratos, como es el
contrato leonino, que establece condiciones excesivamente injustas y
humillantes para una de las partes.
Visto por un iusnaturalista, ni es derecho ni debe ser obedecido; visto por un
positivista ideológico, es derecho y debe obedecerse, pues el contrato es ley
entre las partes; visto por un positivista metodológico, obviamente que lo
considerará como una norma
individualizada, formada por un negocio jurídico, en consecuencia, derecho
positivo producto de la voluntad humana como lo definen algunos autores. Para
explicar esta situación podríamos apelar a la metáfora de la cola del pavo
real, que quienes la describen destacan
principalmente el color que le llama la atención.
Puede
ser que la dificultad surja también por
tratar de buscar una definición separando elementos inseparables. Es más, tanto
en el juicio simulado de Carlos Nino, como en el “Si usted fuera presidente” de
Atienza se podría afirma que cada expositor tiene parte de razón. Si identificamos el derecho solo con valores,
prescindiendo de normas reales, reina el desconcierto, la inseguridad y la
anomia, si identificamos el derecho solo con las normas, prescindiendo de su
contenido, podríamos convalidar
atrocidades reñidas con el buen vivir de las sociedades modernas. Por eso hoy
en día esa antigua discusión entre el
derecho natural y el derecho positivo o entre moral y derecho, ha perdido
interés. Se duda que el derecho sea un fenómeno unidimensional, sino que al
contrario se considera que es multidimensional; centrándose el debate,
entre quienes consideran que el derecho
tiene tres dimensiones, hechos valores y normas y quienes sostienen que a
ese planteamiento anterior hay que
agregar la política.
La defensa del positivismo
jurídico de Hoerster.
En
momentos en que se desarrolla una importante importante corriente antiformalista
que muchas veces arrastrar al positivismo jurídico en su conjunto, consideramos importante leer los argumentos de sus defensores para que el estudiante tenga la información necesaria para formarse
el mejor criterio al respecto. En este sentido se citan algunos
aspecto de la investigación Norbert Hoerster, que entre otras cosas pretende
demostrar:
“1. Que detrás del concepto genérico “positivismo jurídico” se esconden efectivamente
tesis diferente, independientes lógicamente las unas de las otras
2. Que cada una de aquellas tesis que realmente son sostenidas por los iuispositivistas modernos se apoyan en buenas
y convincentes razones.
Dice "Detrás
del concepto genérico positivismo jurídico se esconden en mi opinión cinco
tesis diferentes a las que daré un nombre (acuñado por mi)"
1) La
tesis de la ley:
el concepto de derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley.
2) La
tesis de la neutralidad: el concepto de derecho tiene
que ser definido prescindiendo de su contenido
3) La
tesis de la subsunción: la aplicación del derecho
pueden llevarse acabo en todos los casos mediante una subsunción libre de
valoraciones
4) La
tesis del subjetivismo: los criterios del derecho
recto son de naturaleza subjetiva
5) La
tesis del legalismo: las normas del derecho deben
ser obedecidas en todas las circunstancias.
"En
lo que sigue explicaré brevemente estas cinco tesis específicas y mostraré que
son lógicamente independientes entre sí. Luego intentaré mostrar que de las
cinco tesis, la 2 y 4 son las únicas
sostenidas por los positivistas contemporáneos y que ellas están bien
fundamentadas.”
Así
queda planteada la propuesta de investigación del autor. En lo que se refiere a
la tesis de la ley: el concepto de
derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley. El auto es tajante
al reconocer que hoy casi nadie la sostiene. Es indudable que el derecho no puede
definirse de una manera tan limitada que deja fuera lo que se refiere al derecho
consuetudinario o al derecho judicial,: solo
los enemigos radicales del positivismo apelan a esta tesis para
descalificarlo, cuando los propios
positivistas son los primeros en rechazarla.
No
ocurre el mismo con la tesis de la neutralidad, la cual considera que el dercho
debe ser definido por criterios neutros meramente formales que no tomen en
consideración el contenido. Tanto las normas morales como las inmorales son derecho,
las normas de la alemania nazi son derecho si responden a los principios
constitucionales internos. No es necesario remontarse a sistemas jurídicos totalitarios, en
cualquier ordenamiento, inclusive de
aquellos considerados como avanzados podemos encontrar normas inmorales o
injustas y no por eso dejan de ser
derecho, en consecuencia, el contenido no es lo que define el derecho. Destaca
el autor que el rechazo a la tesis 1 es perfectamente compatible con la
aceptación de la tesis 2, pues el derecho consuetudinario también puede
definirse en forma neutra.
Problema
especial plantea la tesis de la subsunción: dice el autor que ningún
positivista la hace suya pues, en el
sentido de que no puede aceptarse que el juez se convierta en un autómata, que
con medios exclusivamente lógicos el derecho que se debe aplicar al caso
concreto. Ahora bien puede el juez
prescindir de las valoraciones en todos los caso, creemos que no y es una de
las situaciones en que nos deja dudas la
tesis de la neutralidad, ya que los dificiele
para la aplicación de normas individuales el juez debe un trabajo de
valoración. Hoerster rebate es argumento de la manera siguiente.
“Por
las siguientes razones, tal no es el caso. La tesis 2 es decir, la tesis según la
cual el concepto de derecho tiene que ser definido neutralmente con respecto a
su contenido, no significa que el
respectivo creador del derecho pueda prescindir de las valoraciones
sustanciales. Naturalmente ya el legislador, el autor fe las normas jurídicas
generales, cuando las dicta, realiza por su parte una valoración. Pero esto no
afecta en modo alguno la tesis de la neutralidad, que afirma que quien desee
describir el derecho vigente en una sociedad, por ejemplo, el científico del derecho
lo puede hacer sin recurrir a sus propias valoraciones.
Lo
mismo vale para el caso de la aplicación del derecho, es decir, para el caso de
la formulación de normas jurídicas individuales. Tampoco aquí quien desee identificar y describir el resultado de una formulación,
es decir, la norma jurídica individual, necesita en modo alguno una valoración,
es decir, violar la tesis de la neutralidad. El hecho de que tomo conocimiento
o registre la valoración de quien aplica el derecho (por ejemplo el juez) no
presupone que el mismo valore. Crear o
aplicar el derecho, por una parte y tomar conocimiento y describir el derecho
por otra son dos actividades fundamentalmente diferentes. Justamente el
iuspositivista – que en sentidote la tesis de la neutralidad, admite cualquier
contenido como posible contenido del derecho- concede el mayor campo posible de
la valoración al y conformación al creador del derecho. La tesis uis positivista
de la neutralidad no puede ser sacada de quicio a través del rechazo debido de
la tesis de la subsunción”
No me
convence el todo el argumento del autor al afirmar la independencia de la tesis
de la neutralidad con respecto de la tesis de la recordemos que esta tesi sostiene que el derecho
es una simple operación de lógica formal sin valoración, es imposible prescindir de la valoración
para la creación de la norma
individualizada. Se debe reconocer que en la mayoría de los casos la operación
e subsunción es suficiente para la aplicación del derecho, pero en los llamados casos difíciles, será
indispensable realizar una valoración. La distinción entre el científico que
describe y el aplicador que valora no me resulta del todo convincente, pues si se acepta que
el derecho no es una aplicación de mecánica
formal, no queda otro remedio que aceptar que en le fondo del mismo, bien desde
la creación de la norma general o desde la elaboración de la norma particular se produce un acto de valoración
que en definitiva, se convertirá en la
esencia del derecho aplicado.
En cuanto a la 4 tesis, la tesis del
subjetivismo, sostiene que los criterios
del derecho recto son meramente subjetivos. Los iusnaturalistas consideran que
estos criterios son objetivos. Por ejemplo las leyes racistas de Sudáfrica son
objetivamente injustas.
Por
ultimo tenemos la tesis del legalismo que establece que las normas del derecho
deben ser obedecidas en todas las circunstancias. Esta tesis que viene a
convertirse en una de las más esgrimidas por parte de los iusnaturalistas no es
aceptada por la mayoría de los iuspositivistas. La prueba de ello es que los
principales positivistas del siglo XX como son kelsen y Hart la rechazan. Para
sostener esta tesis se incurre en el error de confundir la vigencia jurídica
con la obligatoriedad jurídica, las leyes racistas e Sudáfrica son derecho
vigente pero no es obligatoria pos razones morales cosa que es completamente
distinta. Hay que una ocas es describir
el derecho vigente y otra la obligatoriedad del mismo en todas las
circunstancias. Una norma que ordene eliminar a los acciones puede convertirse
en derecho formalmente vigente pero nunca moralmente obligatorio
